Contesto, encantado, a estas preguntas que me dirigen desde la redacción de “Ecos de Soto”: una singular publicación. Representa un cántico a muchos valores nobles, a la esperanza, a una confianza honda en el ser humano.

Lo hago, aprovechando las dos cuestiones planteadas, para incluir algunas reflexiones más generales sobre el derecho penal, y el sentido de algunas de las instituciones implicadas en esa pareja de interrogantes. Aunque lo pretendo, me temo que no lograré sacudirme del todo cierto tono tecnicista. A fin de cuentas, las preguntas formuladas invitan a algunas consideraciones de naturaleza demasiado técnica. Se pueden entender fácilmente; pero quizás no sea tan comprensible su último sentido.

Aunque parece un sobrentendido, y podría considerarse que sobra la advertencia, es claro que la fórmula de preguntas sobre la concreta situación penal de una persona concreta, constituye un recurso periodístico ideado por los reporteros de “Ecos…”. Es obvio que son situaciones imaginadas. Si fuesen reales —que podrían serlo— un magistrado debería declinar su contestación: sería inmiscuirnos en el territorio de otra dignísima profesión: la abogacía. A los jueces y magistrados nos está prohibido proporcionar cualquier clase de asesoramiento jurídico a particulares o instituciones. Nuestra función se limita a aplicar las leyes ante casos concretos que nos son asignados en virtud de normas objetivas de atribución de asuntos. Eso no obsta a que podamos impartir docencia, previa autorización, o a través de publicaciones o artículos, entrevistas o intervenciones en medios, públicos o más reducidos, divulgar el contenido de las leyes, explicar lo que es la Administración de Justicia, cómo funcionan sus distintas parcelas, o divulgar lo que significa y representa el poder judicial en un estado de derecho. Es una función pedagógica ante la sociedad que los principios de ética judicial consideran loable y necesaria animando a los integrantes del Poder Judicial a no eludirla.

A eso quiero de alguna forma contribuir con estos breves apuntes, descendiendo a los temas por los que discurren las inquietudes de la redacción de esta revista, que, como era de esperar, tratándose además el interpelado de un magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ha dedicado gran parte de su vida profesional a la aplicación de esa disciplina —como Fiscal durante muchos años, y en la última etapa, como juez— versan sobre cuestiones de derecho penal y más en particular sobre la pena de prisión y las reglas legales para fijar su duración. Es lo que con cierta pedantería los profesionales llamamos dosimetría penal. Unas reglas no siempre sencillas que, en consideración de circunstancias variadas (delito, atenuantes o agravantes, grado de participación -si se es autor o cómplice-, número de delitos…) acotan una horquilla penológica (un máximo y un mínimo: por ejemplo, entre tres años y seis meses y cinco años) dentro de la cual el juez o Tribunal elegirá una duración concreta, la que considere más justa, explicando por qué ese número de años, meses o días le parece el adecuado. Cuando elige el mínimo, ya no es necesaria esa explicación: una buena razón para elegir el mínimo autorizado por la Ley es no encontrar buenas razones para incrementarlo.

“¿Por qué el triplo de la pena más grave? No lo sé: me parece que es un criterio caprichoso”

He tenido mi juicio, pendiente de la sentencia, el total que me pide la fiscalía son 23 años, pero mi abogado me dice que no me preocupe, que debo pedir la triple de la mayor, ¿es así?, ¿cómo lo solicito y quien me lo debe conceder?; ¿cuál sería la pena máxima que podría cumplir?

Alguien familiarizado con el derecho penal enseguida descubrirá tras esa pregunta la institución conocida como acumulación jurídica, aunque a veces también se le llama impropiamente refundición.

Trato de explicarla. Si un niño de ocho años hace una trastada, o incumple la orden que le habían dado sus padres (no jugar al balón en el salón: mucho me temo que eso es de mi época y ahora a los niños lo que se les prohíbe es jugar en la play a la Fifa más de dos horas, por ejemplo), los padres le impondrán un castigo. Quizás antes ya se lo advirtieron: no veras tu programa favorito de televisión el sábado. Imaginemos que el niño se queda solo en casa, y cuando el padre porque había olvidado una cosa, lo sorprende con el balón en el salón. Le castigará como le había anunciado.
Si a la semana siguiente vuelve a incumplir la orden y los padres lo descubren porque rompió el jarrón, otra vez procederá el castigo, quizás incrementado por su pertinacia: sin televisión toda la tarde del sábado (reincidencia).

Supongamos sin embargo que el niño cada tarde cuando sus padres le dejan en casa con su hermano pequeño sistemáticamente se va con su balón al salón. Al cabo de varias semanas el jarrón es víctima del balón: ese día olvidó esconderlo, y los padres descubren que ha estado jugando al balón. Enfado, regañina. ¿Lo has hecho más veces? Aunque el travieso calla, de forma sospechosa, el hermano menor (pasa) mira a sus padres y les dice: ¡todos los días!

La lógica y la intuición nos permiten comprender que no se tratará de contabilizar los días y privar al infractor de su programa de televisión tantas veces como días jugó al balón. Aunque también es lógico que el castigo sea algo superior al asignado por jugar un día al balón. Probablemente puede ser proporcionado dejarle sin televisión toda la tarde del sábado. Lo mismo que se le impuso por incumplir por segunda vez la orden en la hipótesis anterior. Y eso aunque en un caso hayan existido dos infracciones y en otro muchas más. Nos parece razonable.

Nos trasladamos al derecho penal que funciona con una lógica humana similar. Si te condenan por cometer un delito, y cometes luego otro, te impondrán la misma pena, seguramente un poco incrementada. Pero si has delinquido muchas veces y te descubren cuando ya has cometido muchos delitos, no resulta adecuado que se sumen todas las penas correspondientes de forma aritmética. Es más razonable un solo castigo, aunque superior. Eso es lo que se hace con la acumulación. Cuando hay que sancionar varios hechos sin que entre la comisión de ellos haya mediado una sentencia condenatoria, la Ley establece un tope máximo. Se imponen todas las penas, pero no se cumplirán todas: cuando se haya llegado al triplo de la pena más grave o, en todo caso, a veinte años, se deja sin cumplir el resto. Esa limitación solo se establece cuando no se ha producido ya una condena. Los delitos cometidos después de una condena son inacumulables. Pensemos en lo que haría Jorgito —nuestro menor protagonista— si supiese que el castigo se quedaría en un sábado sin televisión. Seguiría jugando al balón cada día: ¡ya lo tiene pagado!

Otras veces cuando los delitos son semejantes y siempre que se dé ese requisito de no mediar una condena, el legislador habla de un delito continuado: y establece una sola pena agravada. A esta mecánica se refiere la pregunta: se impone el triplo de la mayor. En el caso señalado desde luego jamás cumpliría 23 años: lo máximo serían veinte. Pero si hubiese cometido 23 delitos castigados cada uno con una pena de un año, solo cumplirá 3 años. Pero si hubiese cometido 20 delitos castigados con un año y uno castigado con tres años, entonces cumplirá nueve años. Y si hubiese cometido un delito castigado con seis años y diecisiete castigados con un año, entonces cumplirá 18 años. Siempre el triplo de la pena más grave. ¿Por qué el triplo de la pena más grave? No lo sé: me parece que es un criterio caprichoso. Lo comprobamos comparando esas tres hipótesis. Pero es lo que estableció el legislador. Posiblemente habría que repensarlo eso, pero el legislador tan activo en otras cosas en este punto tan trascendente no parece que ande diligente. Ni que sea algo que le preocupe.

Ese límite opera cuando como en el caso suscitado por la pregunta se enjuician todos los delitos en la misma causa; como cuando se enjuician en causas diferentes. En este último supuesto será necesario que un Juez (el que dictó la última sentencia) vea todas las condenas, compruebe cuáles son acumulables por no tratarse de hechos cometidos después de una sentencia, y establezca la limitación. Es muy importante hacerlo bien. A veces algunos se juegan muchos años de prisión por esa sencilla operación.

En caso de muchos delitos a enjuiciar, por ello lo más eficaz no es conseguir un total reducido; sino conseguir que la pena más grave sea la más baja posible. Si la petición de pena de seis años la conseguimos reducir a dos, será mucho más beneficioso que si las diez penas de dos años que nos reclamaban además las dejamos en un año.

Tengo mi juicio en un par de meses y me han hablado que se me podría aplicar el concurso medial, ¿qué es eso?, ¿Cuándo se puede solicitar y ante quien se puede hacer? ¿es posible solicitarlo? ¿Existe alguna otra alternativa? Esa es otra de las reglas de penología que están muy mal reguladas en la actualidad en mi opinión.

El concurso medial, a diferencia de la acumulación, se ha de solicitar en el juicio; nunca posteriormente. Se da cuando se comete un delito como medio para cometer otro: un ejemplo frecuente es una falsificación para estafar. El legislador piensa que es algo a penar conjuntamente y dice que por regla general se impondrá una sola pena que se forma con una regla muy complicada que es muy difícil de entender: muchos prácticos no la entendemos. Y la aplicamos de formas diversas. Es muy disfuncional que la ley sea tan confusa en una materia tan relevante. Simplificando viene a decir que el mínimo posible será la pena del delito más grave pero incrementada en un día. Y el máximo posible la suma de las penas de los dos delitos. Con ello abre un marco punitivo excesivamente amplio dejando en manos
del juez esa concreción. Si trato de explicar esto más sé que voy a confundir al lector. Yo he leído muchas veces ese artículo 77.3 del Código Penal en la forma en que surgió en la reforma de 2015 y reconozco que se puede interpretar de formas muy variadas. Por eso me parece que es preferible no intentar aclarar lo que no se puede aclarar. El concurso medial puede ser muy beneficioso, pero dependerá de lo que decida el Juez o Tribunal llamado a dictar sentencia.

Antonio del Moral

Jurista y Magistrado del Tribunal Supremo.